Видання «Порушення прав людини онлайн» вийшло у світ в рамках спільної програми Ради Європи та Європейського Союзу «Зміцнення інформаційного суспільства в Україні».
Свобода вираження поглядів, як зазначено у статті 10 ЄКПЛ, вважається основою демократичного суспільства. Як було відзначено Європейським судом з прав людини (надалі – «ЄСПЛ»), свобода вираження поглядів є однією з головних умов розвитку демократичного суспільства та самореалізації кожної особи. Користувачі повинні мати право вільно висловлювати свої думки, погляди та ідеї, зокрема політичні переконання та релігійні і нерелігійні погляди, а також шукати, отримувати та передавати інформацію незалежно від кордонів. ЄСПЛ також визнав особливу важливість Інтернету для реалізації фізичними особами їх права на свободу вираження шляхом надання необхідних інструментів для участі у діяльності та обговореннях, що становлять суспільний інтерес.
Однак, це право не є абсолютним: репутація інших осіб, право на приватне життя та майнові права повинні поважатися. Мова ворожнечі тією чи іншою мірою заборонена у багатьох країнах: погляди, які спонукають, поширюють, пропагують або виправдовують расову ненависть, ксенофобію, антисемітизм або інші форми ненависті на основі нетолерантності, не підпадають під захист статті 10.
Судова практика – справа Delf
Зобов’язання щодо моніторингу заборонено де-юре, але заохочується де-факто.
Існуючі механізми правозастосування, що застосовуються для боротьби з мовою ворожнечі, дифамацією та іншими порушеннями в онлайн середовищі, які часто підтримуються та заохочуються судами, можуть заходити занадто далеко та мати побічний ефект у вигляді порушення законних прав Інтернет-користувачів.
Такий підхід особливо чітко прослідковується на прикладі процедури «повідомити та вилучити», тобто повідомлення про незаконне розміщення з вимогою вилучити контент (notice and take down), що була запроваджена Директивою ЄС «Про електронну комерцію». Відповідно до так званих положень «безпечної гавані» для Інтернет-провайдерів (ІП), хостинг-провайдер, серед іншого, захищається від відповідальності за контент третіх сторін, якщо йому невідомо про незаконну діяльність або інформацію, що зберігається на його серверах, та якщо після того, як йому стало відомо про них, він вживає невідкладних заходів для видалення або унеможливлення доступу до такої інформації.
Крім того, відповідно до статті 15 Директиви «Про електронну комерцію» на провайдерів послуг не накладається загальний обов’язок щодо моніторингу інформації, яку вони передають чи зберігають, включаючи загальний обов’язок здійснювати активний пошук фактів чи обставин, що вказують на незаконну діяльність.
Проте, незважаючи на пряму заборону, закріплену в Директиві, розуміння положення «коли постачальнику стало відомо» поступово розширилося до фактичного заохочення моніторингу та активного пошуку фактів незаконної діяльності з метою уникнення відповідальності за дії третіх сторін в онлайн середовищі. Це створює дисбаланс стимулів для Інтернет-компаній: з одного боку, існує чіткий стимул (відповідальність) для обмеження спілкування, але при цьому відсутній будь-який стимул, крім обслуговування користувачів і зв’язків з громадськістю, для збереження контенту онлайн. Цей дисбаланс підриває принцип передбачуваності, та, відповідно, перешкоджає свободі спілкування.
Здійснення загального моніторингу інформації, яка надається інтернет-користувачами до її розміщення на веб-сайті Delfi, було заохочене Верховним судом Естонії у справі «Леедо проти Delfi». Справа стосувалася незаконних коментарів дифамаційного характеру, які були розміщені анонімним Інтернет-користувачем на інформаційному веб-сайті Delfi у відповідь на законно опубліковану статтю, яка не містила жодного дифамаційного матеріалу. Компанія Delfi дозволяла користувачам коментувати статті та створила власні «правила щодо мови ненависті», якими заборонялися коментарі, що містили погрози, образи, нецензурні висловлювання та непристойності, у тому числі певні ключові слова, а також підбурювання до ворожнечі, насилля і незаконної діяльності. В основу процедури «повідомити та вилучити» була покладена активна участь користувачів, які могли повідомити компанію Delfi про неналежні коментарі, які після цього оперативно видалялися. Незважаючи на великою мірою проактивний підхід, компанію було звинувачено у завданні моральної шкоди В. Леедо, який став об’єктом незаконних коментарів до статті, опублікованої Delfi.
Верховний суд Естонії постановив, що положення «безпечної гавані», встановлені Директивою «Про електронну комерцію», не застосовувалися до Delfi як хостингового сервісу для коментарів. Суд керувався пунктом 42 Преамбули Директиви «Про електронну комерцію», яка встановлює, що положення «безпечної гавані» стосуються лише тих випадків, коли діяльність постачальників інформаційних послуг обмежена технічним процесом дії та наданням доступу до мережі передачі даних. Відповідно до рішення Верховного суду Естонії, на компанію Delfi не поширювалася дія положень «безпечної гавані», оскільки вона здійснювала контроль за змістовним наповненням інформації, яка передавалася чи зберігалася, інтегрувала секцію коментарів у свій портал новин і заохочувала користувачів до коментування, а також була економічно зацікавлена в кількості отриманих коментарів.
Верховний суд розтлумачив використання положень «безпечної гавані» надзвичайно вузько й повністю проігнорував критерій «коли йому стало відомо» у визначенні хостинг-провайдера, який вважався однією з основних вимог для звільнення Інтернет-провайдерів від відповідальності.
По-перше, компанія Delfi оперативно видалила коментарі дифамаційного характеру після отримання повідомлення від пана Леедо і, таким чином, діяла відповідно до Директиви «Про електронну комерцію».
По-друге, очевидно, що компанія не закликала користувачів розміщувати коментарі, сповнені ненависті, оскільки у відповідній дисклеймер, розміщеній на сервері, було чітко зазначено, що такі коментарі будуть видалятися. Крім того, компанія встановила автоматичну систему фільтрації для видалення коментарів, які містили певну ненормативну лексику, а також систему «повідомити та вилучити», що також не було визнано Судом достатнім заходом. У тому ж рішенні Верховний суд пішов ще далі і постановив, що в силу функціонування такої системи під час видалення коментарів після отримання повідомлення про їхню невідповідність, компанія Delfi здійснювала над ними контроль і, таким чином, могла приймати рішення щодо того, які коментарі публікувати, а які – ні. Такий аналіз виходить із припущення, що рішення компанії щодо (не)законності завжди буде правильним. Той факт, що на практиці компанія зможе лише захистити себе від відповідальності свідомо видаляючи будь-який контент, який у майбутньому може бути визнаний незаконним, означає, що позиція Суду практично вимагає від компанії видаляти законний контент.
Крім того, Верховний суд прямо заохочував здійснювати моніторинг контенту та активний пошук (потенційно) незаконного контенту перед його публікацією, зазначивши, що «той факт, що вона [Delfi] не використала таку можливість [(не визначила, які коментарі необхідно публікувати, а які – ні)], не означає, що вона не мала жодного контролю над публікацією коментарів». Така інтерпретація положень «безпечної гавані» Директиви «Про електронну комерцію» суперечить закріпленій у ній забороні вимагати здійснення загального моніторингу, що міститься у статті 15, оскільки Суд прямо заохочує Інтернет-провайдерів здійсню вати моніторинг та піддавати цензурі контент перед його публікацією як єдині способи уникнути відповідальності за поведінку третіх осіб. Крім того, таке тлумачення є несумісним з Принципом 6 Декларації Ради Європи про свободу спілкування в Інтернеті, відповідно до якої у випадках, коли Інтернет-провайдери зберігають контент, який походить від інших сторін, держави можуть притягнути їх до спільної відповідальності, якщо вони негайно не видалять або не припинять доступ до відповідної інформації чи послуг після виявлення їхнього незаконного характеру або, у випадку вимог про відшкодування, після виявлення фактів чи обставин, які свідчать про незаконну діяльність або інформацію.
Результатом такого вузького тлумачення положень «безпечної гавані» може стати попередня цензура з боку Інтернет-провайдерів та масштабне видалення контенту з метою уникнення відповідальності за дії третіх сторін в онлайн середовищі, що у свою чергу може призвести до незаконного втручання у свободу вираження поглядів користувачами, а також сприяти розвитку культури «вилучення» («Web takedown» culture).
Складовою цієї проблеми є передбачуваний вплив таких рішень на «реальний світ» – компаніям доведеться адаптуватися, і не обов’язково через використання «найменш обмежувального підходу», що означає, що наслідком такого рішення може стати більш обмежувальна політика, зокрема запровадження попередньої цензури, автоматичного видалення контенту, заборони коментування як такого, реєстрації, які накладатимуть надмірні обмеження на можливість анонімного висловлювання тощо.
ЄСПЛ дійшов висновку, що системи автоматичного фільтрування і «повідомити та вилучити», впроваджені Delfi, були недостатніми для гарантування того, що коментарі, опубліковані на Інтернет-порталі, не будуть порушувати особисті права третіх осіб. Дані системи не забезпечували достатнього захисту прав третіх осіб, враховуючи економічний інтерес, що стає очевидним з огляду на кількість коментарів та технічні можливості Інтернет-провайдера. Важко знайти засоби, які становили б альтернативу попередньому блокуванню та фільтруванню контенту з метою попередження порушень з боку третіх сторін, які витікають з такого тлумачення. Крім того, незрозуміло, чому Суд надав абсолютну перевагу правам третіх осіб над свободою слова коментаторів.
Висновок
Зобов’язання здійснювати моніторинг або фільтрувати контент перед його публікацією суперечить вимозі надання ефективних засобів правового захисту. Той факт, що посередники, які мають зобов’язання діяти (тобто видаляти потенційно незаконні повідомлення), майже не мають відповідної зацікавленості у збереженні контенту онлайн, скасовує презумпцію невинуватості, право на компенсацію та тією чи іншою мірою, залежно від ролі посередника в онлайн обговореннях, свободу спілкування.
Відповідно до статті 13 ЄКПЛ кожна особа, чиї права та свободи є обмеженими або порушеними, має право на ефективний засіб правового захисту. Таке право передбачає можливість вимагати компенсації в національних органах у випадку порушення фундаментальних прав. Насправді, національний орган у розумінні статті 13 не обов’язково повинен бути судовим. Проте, для того, щоб захист, який він забезпечує, був насправді ефективним, такий орган має бути незалежним. Приватні сторони, як, наприклад, компанія Delfi у зазначеній справі, не зобов’язані зберігати контент онлайн та, як правило, мають власні умови надання послуг, які дозволяють довільну поведінку з їхнього боку.
Крім того, ефективні засоби правового захисту повинні бути в наявності, про них повинні знати, вони мають бути доступними, надаватися за помірну плату та забезпечувати належне відшкодування. Видається малоймовірним, щоб таким незалежним органом влади, спроможним проводити належні розслідування порушень прав людини став Інтернет-провайдер, який сам боїться відповідальності. Результати такого процесу прийняття рішень не будуть ні об’єктивними, ні повністю незалежними, оскільки посередник переслідуватиме власні комерційні інтереси та небезпідставно може заявити про право керувати послугами на власний розсуд. У справі Telekabel, що розглядалася Судом Європейського Союзу (СЄС), Суд виходив із припущення, що примушування (припис) Інтернет-посередника обмежити доступ врівноважувалося іншими неконкретизованими зобов’язання- ми з дотримання фундаментальних прав користувачів.
Важливо пам’ятати, що держави мають першочергове зобов’язання забезпечувати, щоб їхні правові системи надавали адекватні й ефективні гарантії реалізації свободи вираження поглядів, які можуть бути виконані примусово. Це означає, що, якщо припущення у справі Telekabel є неправильним, правова система повинна бути оновлена. Небезпечно залишати на розсуд приватного сектору встановлення належного балансу між фундаментальними правами, оскільки це призводить до прийняття самовільних рішень, що найчастіше відбувається у випадку незбалансованості стимулів. Також залишається сумнівним питання про те, чи можна обґрунтовано вимагати у посередників прийняття дискреційних рішень щодо (не)законності висловів третіх осіб ще до того, як будь-хто встигне висловити заперечення проти них.
