Відповідно до положень статті 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов’язки, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. При цьому розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов’язків щодо дитини. Однак у реальному житті така рівність прав батьками дитини поважається далеко не завжди.
Уявімо звичайну життєву ситуацію, коли батьки дитини розлучилися й дитина залишилася проживати з матір’ю. Будь-яка поїздка дитини за кордон разом з матір’ю передбачає попереднє отримання нотаріально посвідченої згоди батька дитини на таку поїздку, що не позбавлене сенсу, адже це не має на меті гарантувати дотримання батьківських прав того з батьків, який не їде з дитиною за кордон (у цьому випадку батька).
Свобода пересування, право вільно залишати територію України та виїжджати за її межі, право на особисте та сімейне життя, право на вільний розвиток особистості, на відпочинок та дозвілля – є особистими немайновими правами дитини, що гарантуються положеннями статей 33, 32, 23 Конституції України, 291, 313 Цивільного кодексу України, 2, 16, 31 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та 2 Протоколу №4 до цієї Конвенції.
Проаналізувавши статті 269, 274 ЦК України, можна зробити висновок, що особисті немайнові права мають абсолютний характер, тобто суб’єкти можуть користуватися ними без спеціального дозволу, а межі користування можуть установлюватися лише законом.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується право вільно залишати територію України (за винятком обмежень, які установлюються законом).
Частиною 4 статті 313 ЦК України передбачено, що фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом. Цією ж статтею ЦК України визначено, що фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.
Правила перетинання державного кордону громадянами України, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.95 року N57, передбачають, що перетинання державного кордону для виїзду за межі України громадянами, які не досягли 16 річного віку, здійснюється лише за згодою обох батьків та в їх супроводі або в супроводі осіб, уповноважених ними, які на момент виїзду з України досягли 18 річного віку. При виїзді за межі України громадян, які не досягли 16 річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, згода другого з батьків не вимагається у разі пред’явлення рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16 річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
Встановлюючи таке обмеження права дитини на виїзд за межі України, законодавець виходив з презумпції розумності та добросовісності дій учасників цивільних правовідносин, однак передбачив, що у випадку відсутності згаданої розумності та добросовісності Законом України «Про порядок виїзду з України та в’їзду в Україну громадян України», а також згаданими Правилами №57 встановляється можливість ухвалення судом рішення про надання дозволу на виїзд за межі України громадянина, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.
Звісно, за умов, які ми описали вище, за таким дозволом звернутися до суду може як мати, з якою дитина залишилась проживати після розлучення, так і батько, якщо мати необґрунтовано відмовляється надати потрібну нотаріально посвідчену згоду на виїзд дитини за кордон разом з батьком. На сьогодні суди надають вказані дозволи за позовами зацікавлених батьків, незалежно від того, з ким з батьків проживає дитина.
Однак, для того, щоб одному з батьків виїхати з дитиною на відпочинок за кордон лише нотаріально посвідченої згоди або дозволу суду не достатньо. Мабуть, що найсуттєвішою умовою на даний час стане отримання паспорту для виїзду за кордон. Зараз такий паспорт громадянина України для виїзду за кордон оформлюється дітям від народження строком на 4 роки аж до досягнення 16 років, про що свідчить, наприклад, частина 3 статті 22 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус».
Пунктом 4 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 травня 2014 р. N152, також встановлено, що паспорт для виїзду за кордон оформляється особам, які не досягли 16-річного віку, на 4 роки.
При цьому, задекларувавши у статті у частині 2 статті 22 Закону України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» те, що кожен громадянин України має право на отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, йдеться саме про Порядок №152.
Підпункт 2 пункту 7 вказаного Порядку чітко визначає, що оформлення паспорта для виїзду за кордон особі, яка не досягла шістнадцятирічного віку, здійснюється на підставі заяви-анкети одного з батьків. Однак, якщо батьки не перебувають у шлюбі, оформлення, обмін та видача паспорта для виїзду за кордон здійснюється на підставі заяви-анкети того з них, з ким проживає дитина.
На сайті ДМС містить такій перелік документів, що необхідно надати для отримання паспорта дитині для виїзду за кордон:
«Для оформлення паспорта для виїзду за кордон особі, що не досягла шістнадцятирічного віку та проживає з одним із батьків додатково подається оригінал або засвідчена в установленому порядку копію одного з таких документів:
- свідоцтва про смерть другого з батьків;
- рішення суду про позбавлення батьківських прав другого з батьків;
- рішення суду про визнання другого з батьків безвісно відсутнім;
- рішення суду про визнання другого з батьків недієздатним;
- довідки про реєстрацію місця проживання дитини разом з одним із батьків, який подає заяву-анкету ( у разі оформлення паспорта у закордонній дипломатичній установі України – іншого документа, що підтверджує таку реєстрацію)».
Як бачимо, мати, з якою дитина залишилася проживати, може без проблем отримати паспорт для виїзду дитини за кордон, повністю оминаючи залучення у цей процес батька дитини.
Наскільки «рівні права та обов’язки» має батько, що проживає окремо від дитини?
Раніше у Правилах оформлення і видачі паспорта громадянина України для виїзду за кордон і проїзного документа дитини, їх тимчасового затримання та вилучення, затверджених постановою КМУ від 31.03.95 року N231 було визначено, зокрема, що виїзд неповнолітніх громадян за межі території України здійснюється за одним із таких документів:
– паспорт громадянина України для виїзду за кордон, виданий дітям громадянам України згідно з цими правилами;
– проїзний документ дитини, виданий відповідно до Правил;
– паспорт громадянина України для виїзду за кордон одного з батьків, у який, відповідно до Правил, записано дитину, яка прямує у його супроводі через державний кордон.
Статтею 18 цих Правил було передбачено, що оформлення паспорта/проїзного документа здійснюється на підставі заяви батьків (законних представників батьків чи дітей), а у разі коли батьки не перебувають у шлюбі між собою, – того з них, з ким проживає дитина, справжність підпису яких засвідчено нотаріально. За наявності заперечень одного з батьків документ міг бути оформлено на підставі рішення суду, про що було чітко вказано у згаданому пункті Правил.
Тому раніше батько міг звернутися до суду і без особливих проблем отримати дозвіл суду на оформлення ним проїзного документа дитини, попри те, що місце проживання дитини було з матір’ю.
На даний час діючий Порядок №152 не містить такого положення, чим фактично позбавляє батька можливості отримати для дитини паспорт громадянина України для виїзду за кордон, якщо дитина проживає не з ним, а з матір’ю і остання необґрунтовано відмовляється вдатися до дій, які є необхідними для оформлення та видачі вказаного паспорта.
Як відомо, основним державним інститутом, що покликаний захищати порушені права, є інститут правосуддя.
На даний час ми не знайшли судової практики, яка якимось чином могла б підштовхнути до правильного напрямку дій у такій ситуації.
Здається, що той шлях, яким користувалися раніше – тобто заявлення позовної вимоги в порядку цивільного судочинства про надання батьку дозволу суду на оформлення проїзного документа дитини більш не є обґрунтованим з урахуванням чинних положень законодавства.
Неоднозначно можна трактувати й звернення з аналогічною вимогою, що буде більш адаптованою до останніх законодавчих змін, наприклад «надати дозвіл батьку на звернення до територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб’єкта за місцем звернення з метою оформлення та видачіпаспорта для виїзду за кордон дитині замість матері, з якою проживає дитина», оскільки може постати питання правової підстави задоволення такої вимоги.
На нашу думку, звернення ж батька до відповідних органів та послідуюче оскарження відмови таких органів в порядку адміністративного судочинства від оформлення та видачі паспорта для виїзду дитини за кордон за заявою батька ймовірно також не призведе до бажаного для батька результату.
Батькові фактично залишається звернення до суду для того, щоб зобов’язати мати дитини звернутися до уповноважених органів з метою оформлення та видачі паспорта дитини для виїзду за кордон, однак, як свідчить досвід, ефективність таких позовів є низькою з практичної точки зору, адже навіть за умов позитивного судового рішення, останнє фактично залишається невиконаним.
Будь-яке право перестає бути теоретичним лише тоді, коли воно набуває реального змісту. І існування правових механізмів, що забезпечують захист від порушення певного права, є гарантією реальної можливості користуватися таким правом. Якщо ж необхідні правові механізми взагалі не існують або недосконалі, то порушення певних суб’єктивних прав є неминучим.
Здається, що в законодавстві існує суттєва прогалина, яка може призвести до порушення права на виїзд за кордон з дитиною того з батьків, з яким дитина не проживає.
